境外融资担保，没那么简单

摘要：在跨境融资交易中，每个法域以及每个融资项目都有各自的特殊性，涉及的担保类型和其中的法律问题也可能多种多样。

不同于国内办质押、抵押的模式和思路，跨境融资交易的结构设计者和执行者必须要对当地法律项下担保相关的规定和市场惯例进行充分的事先调研和了解，从而选择合适的担保品并厘清权属和权利负担，合理框定被担保债权，了解并摸清担保执行的方式和途径，妥善安排并履行担保完善手续，这一单融资交易的担保才能算落实到位。

这里我们结合以往的经验，对于跨境融资交易中需要跳出既有思维框架的一些有意思的地方做了一些梳理，供大家参考：


境外法并不是单一概念，在涉及多法域的交易结构下，当我们谈到“当地法律”时要时刻注意，我们要考虑的，是担保品所在地的法律，还是担保提供人注册地/住所地的法律或融资文件本身的管辖法律，这三者可能一致，也有可能各不相同。

在选择担保文件的管辖法律时，应当充分考虑其他两种相关的当地法律对担保文件管辖法的强制性规定、融资方对该等法律的熟悉程度、担保执行的便利性等。同时，不论选择何种法域的法律管辖，为了担保的完善，文本中均应当体现相关当地法律有关担保创设或取得对抗效力的要求。例如，就香港公司押记(charge)其持有的BVI公司的股份而言，不仅要满足BVI法律以及市场习惯下的诸多完善要求，还要考虑到香港法项下的押记人自身需要在协议签署后30天内在公司注册处登记的要求。对于不少普通法系国家，无论质押财产是否在当地，都要求出质人在其自身的公司注册处的登记该等质押，如果机械地把每个法域割裂来看，就容易忽略这其中的问题。


在境外融资交易中，受限于当地法律的要求，某些国内常见的担保品类型不能用来设立担保，或者不能设立以境外融资方为担保权人的担保。例如，泰国部分土地属于皇室所有，开发商只能以租赁的方式获得土地使用权因而无法设定抵押；古巴法律非但不支持租赁土地相关权利的抵质押，也不认可就租赁权设立让与担保的安排；马来西亚房地产开发项目的销售收入在项目完工证明(Certificate of Completion)和房地产开发合规证明(Compliance for the Housing Development)出具前不被视为开发商的财产，在此期间无法作为担保物。还有部分国家或地区的法律只是不允许将不动产担保给境外债权人，例如缅甸，在该等情形下只能另谋出路，寻找其他的替代担保品，或者采取当地法项下允许的其他变通方式，比如采用土地租赁合同权益让与这种“类担保”措施或者项目销售收入余额抵押等特殊安排。


不同于境内以登记为主要担保完善措施的要求，很多法域的担保权益是协议签署即生效的，甚至不需要登记来取得对抗效力。但是没有登记要求不代表没有完善措施要求，对于这些法域，其法律规定的其他担保完善要求以及市场习惯形成的诸多操作仍需完成，否则可能影响将来的执行。以BVI公司的股份质押为例，股份证书(Share Certificate)的交付，被质押股份所在公司在股东名册上添加其股份已被出质的附注，以及签署并交付股份转让函(Transfer Instrument)和董事辞任函等附属文件等通常都是需要当事方在签约时一并完成的。澳大利亚法下的规定更特殊，其同时认可控制完善(Perfection by Control)和登记完善(Perfection by Registration)两种安排，即尽管当事方通常会进行PPSA登记以完善相关担保，但是，鉴于通过“控制完善”实现完善的担保具有更强的优先性，因此债权人可能还会选择和相关担保品的持有人或者托管人签署代理控制协议(Sponsorship Agreement)以获得此控制权。


尽管破产法项下的别除权和优先权可能是担保品最大的优点，但对于合同权利让与等的类担保安排却是与生俱来的痛点。对于让与担保，即便其在日本、德国及广大英美法系国家已经成为了一种重要的担保方式，但是很多国家或地区仍然不认可其物权担保的效力或优先性，仅视其为一种合同层面的安排，并不会使得对应的权益人享有破产法下优先受偿的权利。尽管如此，对于该等有价值的资产，其执行通常也仅要求通知相关义务方，无需走拍卖变卖的程序，因此具有相对便捷的优点，何乐而不拿？在确认SPV借款人现在没有其他债权人并由其做出陈述、保证并承诺其以后也不会有其他债权人的基础上，优先权和别除权上的痛，似乎也可以接受了。
如前所述，境外债权人身份有时也是个大问题。那么，在其境内找一家担保代理行来持有担保是不是就解决了？这记处方有时灵，有时不灵，还是得根据相关法域的具体法律法规来看。比如马来西亚法就允许由一个不参贷的担保代理行来替境外债权人持有担保；而越南的担保代理行除了得是越南法下有资质的信贷机构(Credit Institution)外，还必须参贷，且只能为越南境内债权人的参贷份额持有不动产担保权益。 对于这类情况，解决的方式也不是没有，在充分理解当地法限制范围的基础上，还是可以为交易结构的设计插上想象力的小翅膀：比如可以由当地金融机构向境外债权人开立保函或备证，再以当地不动产作为反担保；或者用跨境银团分别持有不动产抵押和不动产处置款余额质押，再配合债权人间协议(Intercreditor Agreement)的模式，实现境外债权人间接享有境内担保权益的效果。



常常看到从事信贷业务的朋友们感叹，没在某某省/市/县办过抵押，不足以语人生。但在不动产抵押落实难这点上，不同法域下似乎也各自有着并不相通的悲欢。

以格鲁吉亚为例，其抵押协议均需以格鲁吉亚文或包含格鲁吉亚文的双语种文本签署，并且需要格鲁吉亚当地公证。对于签字人/公章无法前往当地，只能在中国境内进行签署的情况，则交易文件或授权文件的签署以及抵押权人的营业执照、章程等都需要公证，并经中国外交部及格鲁吉亚使领馆对公证处的全部公证行为进行认证，方可被当地登记机关认可。虽然俄罗斯登记机关也有类似要求，但这似乎也不是东欧国家的特色，在部分西欧南欧国家，我们也遇到了房产抵押协议需以当地语种书就，且必须在当地公证签署才能办理登记。即便作为替代方案，也有着在签订地公证签署以及该等公证后还需要根据海牙公约认证加签(legalized by the Apostille of Hague Convention)的要求。因此，时间和先决条件的安排上，以及后续为落实这部分担保上需要分配的人员和管理上的精力，都是需要事先考虑并做好心理准备的。

对于勤劳勇敢的金融人和法律人来说，程序的繁琐可能还不是最让人头疼的，以美国纽约部分类型的房产为例，尽管登记或公证的安排相比前述要更灵活便捷（实际类似见证(Witness)），但从成本来看可能却更让人皱眉。除了律师费用以外，各类查册、备案和登记都需要产权公司(Title Company)的参与并会产生额外的成本。但相比前述“小钱”，更令交易双方为难的可能就是高昂的登记税，可能会达到双方设定的“最高担保额”的2%。因此，如果拟抵押资产的估值为1000万美元，则以该等估值作为最高担保额的抵押将产生的登记税费就要超过20万美元，令人咋舌。

在很多法域，诱导他人违约(Tort of inducing Breach of Contract)也是一个可被起诉的侵权行为。法律视角下的“非善意”通常就是指“明知”，如果担保人已明确披露其受限于已经和第三方签署的合同从而不能提供相关担保，这时在没有该第三方同意的前提下如融资方仍坚持要求担保人提供该等担保，则会构成侵权行为并可能产生担保无效以及承担侵权责任等后果。所以，融资方需要特别注意，如果知道了相关限制，该拿的豁免一定得要求担保人拿。


公司利益(Corporate Interest)是另一个可能带来麻烦的东西，其要求一个公司在从事相关交易的授权时，证明该等交易对该公司是有利益的。比如香港、美国及法国等国家或地区的法律都有此类要求，但是在适用的严格程度、认定尺度和法律后果上有所差异。以美国为例，如果一个美国公司在不会使用相关贷款资金的情况下提供第三方担保，对其而言即可能产生公司利益问题以及欺诈转让(Fraudulent Transfer)的风险；而且美国法院可能会认为该行为会损害该美国公司其他债权人的利益，从而挑战其有效性。

此外，对于这个利益的判定，不少法域会采用偏向于“实际利益”的标准，比如相关款项会用于该担保主体；如果是“为了集团整体利益”这类抽象的解释或理由，则有可能得不到当地法院的支持。


外汇管制并非中国市场的专利，在某些境外法域同样存在。如越南企业举借中长期外债需要在央行事先登记，马来西亚企业举借超过一定金额的外债也要得到其央行的许可。如果境外融资交易中涉及外汇管制，提前与相关部门沟通并以放款先决条件或者后续条件的方式将相关外汇管制手续的办理程序及时限等在融资文件中予以明确体现都是重要的工作环节，否则可能会对融资交易本身的合法合规性、担保的可执行性或执行款的汇出产生影响。

在海外融资交易中，单纯依靠母公司保证的简单粗暴式的融资结构越来越少。对作为融资方的金融机构而言，充足的担保意味着资金安全的保障，取得项目资产担保也有助于加强其对基础交易和项目的控制。严密的担保结构不仅仅有利于融资方，对融资企业也有诸多好处。担保结构越完善，项目的可融资性就越强，越容易得到银行的青睐。以项目资产为基础的担保架构，也可以使得企业的其他资产免受各类担保文件的繁琐限制，让企业保有更多的灵活性；就海外建设工程款保理项目而言，通过合理搭建融资结构，承包商不但可能实现未来应收账款的出表，减轻企业和集团财务报表的压力，还可以与融资方共享担保权益。此外，从集团母公司角度，精细的担保结构能够尽量地避免占用母公司的担保额度，这也是企业方面着力推动综合担保结构和项目融资模式的动力所在。

实际融资交易中会遇到的比上述浅薄梳理更加纷繁复杂光怪陆离的情况和限制，有能力驾驭精细的交易安排才能在市场中占据优势。由专业团队帮助探明限制、厘清关系、搭建架构、雕琢文本并落实完善正是实现精细管理和统筹安排的有力支持，也是确保交易顺利推进的强大助力。